Телеграм канал «Риски Частного Капитала»

Испания проиграла в Федеральном суде Австралии по исполнению 4 арбитражных решений ICSID на общую сумму 💶≈469 млн, связанных с отменой обещанных инвесторам в “зелёную” энергетику спецтарифов (Blasket Renewable Investments LLC v Kingdom of Spain [2025] FCA 1028, решение 29.8.25). Это не первый отказ Испании в праве ссылаться на иммунитет против исполнения решений по инвестарбитражам (здесь о реш. 16.8.24 Апел. суда Округа Колумбия в пользу Blasket и 9REN), но решение судьи Ангуса Стюарта (Justice Angus Morkel Stewart) выделяется глубоким разбором аргументов о предпочтении права ЕС обязательствам по Конвенции ICSID. Испания пыталась доказать, что обладает гос. иммунитетом от исполнения, выдвинув аргумент, не раз отклонённый не-ЕСовскими судами, о том, что разрешение споров в арбитраже по Договору Энергетической Хартии (ЕСТ) и Конвенции ICSID не соответствуют принципу автономии судов ЕС, закреплённому в документах о создании Евросоюза, подписанному Испанией и гос-вами, где зарегистрированы компании-истцы. Альтернативный аргумент был в том, что Лиссабонское соглашение 2007 о поправках договоров о Евросоюзе, заменило механизм разрешения споров по ICSID. Поскольку оба договора касаются одного предмета, в силу ст 30 Венской конвенции о международных договорах приоритет за Лиссабонским договором как более поздним (❡78(2) решения). Суд исходил из того, что Конвенция ICSID, имеющая в Австралии силу закона, содержит автономный порядок рассмотрения споров, и для исполнения достаточно представить в компетентный суд договаривающегося государства копию арб. решения, заверенную Генсекретарём ICSID. Сославшись на прецедент Верховного Суда Великобритании Micula v Romania со ссылкой на комментарий проф Шрёера (Schreuer), суд подчеркнул, что система ICSID отличается самодостаточностью, тогда как, например, в Н.-Й. Конвенции 1958 есть список оснований для отказа в признании/исполнении. В ICSID свой механизм пересмотра (апелляция), не допускающий внешнего надзора ([2020] UKSC 5, 68). Подписание Испанией Конвенции ICSID означает отказ от иммунитета против исполнения арбитражных решений, вынесенных по Конвенции (❡175). Аргумент о приоритете права ЕС работает только в системе ЕС, но не международном масштабе (205). Конвенция действует, пока государство не выйдет из неё, что оно вправе сделать. Австралия же, напротив, обязана перед другими странами-подписантами Конвенции ICSID, исполнить решения в пользу инвесторов (❡213). Еврокомиссия пыталась зайти третьим лицом, чтобы помочь Испании, но ей было отказано, потому что никаких новых аргументов, помимо испанских, у неё не было, как и вопросов к ней от суда (❡361). До того, как стать австралийским судьёй, Ангус Стюарт 22 года был барристером в ЮАР и Австралии, занимаясь, в том числе, международным арбитражем; FCIArb с 2014. GAR сообщил, что попытка привести в исполнение аналогичное решение 2021-го по ЕСТ против Испании на 💶49 млн в пользу немецкой Sun-Flower Olmeda (принадлежит 2-м израильским компаниям) в Израиле провалилась. Суд Тель-Авива посчитал обращение forum-shopping, поскольку инвесторы не указали испанских испанских активов в Израиле, за счёт которых намерены исполнять решение. Пока в Австралии защищали инвесторов в “зелёную” энергетику, американское Бюро управления энергией океана (BOEM) 22.8.25 приостановило стройку 65-турбинного ветропарка Revolution Wind стоимостью 💵5 млрд, готового на 80(!)%. WSJ пишут, что 20 рабочих датской Østed на спецсудне ECO Edison сходят с ума от безделья, и некоторые посещают спортзал 4 раза в день. На берегу в проекте заняты около 1 тыс. местных. Прокуроры Род Айленда и Коннектикута заявили, что действия BOEM “абсолютно незаконны” и подали на федералов в суд.

Обсуждают проигрыш администрации Президента США в Апелляционном суде по федеральному округу (United States Court of Appeals for the Federal Circuit) в деле по оспариванию тарифов, введённых на основании закона IEEPA 1977 (V.O.S. Selections, Inc. v. Trump, case 25-1812; решение 29.8.25).   7 судей из 11 согласились с решением суда первой инстанции (Court of International Trade) в том, что право “регулировать” в чрезвычайных ситуациях, предусмотренное IEEPA (International Emergency Economic Powers Act), не подразумевает установление тарифов указами Президента (Executive Orders).   Для того, чтобы получить полномочия на принятие мер по IEEPA, Президент США должен сначала объявить чрезвычайную ситуацию на основании Закона о чрезвычайных ситуациях национального масштаба (National Emergencies Act (NEA) 1976). Президент Трамп объявил 3 угрозы: ⁃  мексиканских картелей, забрасывающих наркотики через Южную границу США (позднее, к Мексике добавили Канаду и Китай); ⁃ нелегальной иммиграции и ⁃ торгового дефицита.   Для противостояния этим угрозам Президент Трамп 2.4.25 ввёл бессрочные пошлины, назвав их “тарифами за трафик” (Trafficking Tariffs) и “взаимными” (Reciprocal Tariffs), почти на все товары всех стран света (с 5 решения 29.8.25): 10% для всех стран, у которых с США более-менее заметная торговля, со скорым увеличением с 11% до 50%, в зависимости от конкретной страны (с 9).   Крупные компании, производящие в разных странах ввозимые в США товары, стали подсчитывать убытки, но, как и обслуживающие их White-shoe юрфирмы, заняли выжидательную позицию.   Небольшая группа юристов из Техаса Liberty Justice Center, бесплатно занимающаяся защитой конституционных свобод, и примкнувший к ним профессор конституционного права Илья Сомин, искала желающих подать в суд на Президента США, но все отказывались. Первым откликнулся 66-летний торговец вином Виктор Шварц (Victor Owen Schwartz). Его “VOS Selections” импортирует алкоголь для ресторанов из 16 стран. Вино берёт, в основном, в Европе. Позднее, в интервью WSJ, когда выиграл первую инстанцию, г-н Шварц признался, что тоже боялся “политических последствий” суда с правительством, но решил, а кто, если не он? Это бизнес-решение. Готовил дома лингвини с моллюсками, когда получил имейл о победе.   Иск VOS Selections поддержали ещё 4 малых-средних фирмы (магазины рыболовных снастей и женской вело-одежды, производители пластиковых труб и образовательных устройств), а также власти 12 штатов.             Правительство (ответчик) ссылалось на право по IEEPA “регулировать импорт” в чрезв. ситуации (50 U.S.C. § 1702(a)(1)(B)). Но апелляция заметила, что статья не использует слова “тарифы”, “пошлины” или “налоги” (с 19 решения). Сравнив IEEPA с другими законами, суд посчитал, что во всех случаях, когда Конгресс наделяет Президента правом устанавливать тарифы, он прямо говорит об этом, а не довольствуется общим “регулировать” (с 27). Маловероятно, что, принимая IEEPA, Конгресс решил отступить от предыдущей практики, дав Президенту неограниченное право, учитывая, что в законе тарифы не упоминаются, и нет никаких процедур реализации и ограничений этого права.   В особом мнении, поддержанном ещё 3 судьями, судья Таранто (Circuit Judge Taranto), отметил, что IEEPA нельзя сравнивать с другими законами, поскольку он предназначен для чрезвычайных угроз от “внешних” источников; поэтому Президенту дано больше прав (с 4 особого мнения).   Отказав в апелляции, суд, тем не менее, отменил “глобальные” обеспечительные меры, принятые судом 1-й инстанции в отношении Указов, направив вопрос на новое рассмотрение, чтобы судья более точно определил, на кого они должны распространяться (прецедент Верховного Суда 2025-го Trump v. CASA, Inc.). Суд также отсрочил вступление решения в силу, дав правительству время обратиться в Верховный Суд до 14/10 (т.е. тарифы действуют).

СПГ-стартап Venture Global (VG) сообщил о победе в арбитраже над Shell из-за, якобы, срыва долгосрочных поставок газа с завода СПГ “Calcasieu Pass” в Луизиане. WSJ рассказывает, как в 2009 вышедший на пенсию инвестбанкир Майкл Сабел (Michael A. Sabel) решил заработать на СПГ, построив терминал по разжижению за рубежом. Выгуливая лабрадора Зевса около дома в Вашингтоне, Округ Колумбия, он рассказал об идее соседу, который познакомил его с Робертом Пендером (Robert Pender) - партнёром - соруководителем энергетической практики Hogan Lovells, собиравшимся на пенсию в 70. Сабел и Пендер решили сосредоточиться на постройке терминалов по сжижению американского газа. Их идея заключалась в том, чтобы собирать завод не на побережье Мексиканского залива с “нуля”, как делали все, а привозить на стройплощадку уже собранные узлы, что должно было ускорить и удешевить строительство. Чтобы стать газовыми миллиардерами, стартаперам нужно было найти 💵6-7 млрд. Но банки дают деньги тем, у кого есть долгосрочные контракты на поставку будущего товара. В феврале 2016 бизнесменам, взамен обещания выгодных отпускных цен, удалось подписать первый контракт с Shell на 1 млн м/тн (потом мейджор увеличит вчетверо). Последовали долгосрочные контракты с ВР, итальянцами (Edison), португальцами (Galp), испанцами (Repsol), поляками (PGNiG). К моменту завершения 6-й установки сжижения “Калкасьё” (лето 2022) цена СПГ в Европе утроилась. Сабел и Пендер решили, достраивая завод, начать отгрузки на “спот”, чтобы заработать. По долгосрочным же контрактам с «основным покупателям» (foundation customers) объявили форс-мажор из-за проблем с электрооборудованием (начало отгрузок только после ввода завода в эксплуатацию). Пообещали начать поставки в конце 2024, вместо 2023. Отгрузили на “спот” за 2022-23 больше 200 танкеров, заработав на СПГ больше 💵17.5 млрд вместо 💵2.8 млрд (цены долгосрочных контрактов, зафиксированные в 2016-17; согл отчёту Wood Mackenzie). В конце 2023 Shell начал арбитраж по правилам ICC, сопровождаемый широкой PR-компанией, чтобы понудить VG исполнять контракт и взыскать прибыль, которую должна была заработать Shell, а не VG (см подробнее здесь). Несмотря на неплохие шансы по фактам, Shell проиграла. Видимо арбитры поддержали толкование контракта, которого придерживается VG (мотивы решения не ясны в силу конфиденциальности). Против VG поданы иски в арбитраж других покупателей по долгосрочным контрактам - BP, Edison, Gulp, на 💵6.7 - 7.4 млрд, решения по которым должны состояться в этом году. Несмотря на победу над Shell акции VG, хотя и выросли, торгуются вдвое ниже IPO (💵12.28 против 💵25 в январе 2025). Пока шли арбитражи, VG почти достроил 2-й СПГ завод Plaquemines в Луизиане, всерьёз собираясь составить конкуренцию Катару. Ранее рассказывал, ExxonMobil проиграл арбитраж за выкуп доли в блоке “Stabroek” на шельфе Гайаны, оказавшись против воли в партнёрстве с конкурентом Chevron. Выяснилось, что оговорка ROFR (приоритет на выкуп доли партнёра) не распространяется на случай продажи компании-члена консорциума целиком третьему лицу. Chevron выкупил Hess (30%) и вошёл в месторождение, открытое ExxonMobil.

FT обратили внимание на смену “банкротных” юристов “генералистами” в практиках американских юрфирм. Клиенты хотят тех, кто умеет находить зацепки в синдицированных кредитах и облигационных выпусках, выторговывать отсрочки, размораживать обеспечение, чтобы получить свежее финансирование, и владеет приёмами “кредиторского насилия” (lender-on-lender violence), переводящего равных займодавцев в “старших” и “младших”.   Пример ухода от Главы 11 (реорганизация) в сторону внесудебной реструктуризации - американская компания Carvana, продающая подержанные авто. Во время COVID-19, когда традиционные автодилеры позакрывали офисы, Carvana наладила онлайн-продажи, отпуская авто через гигантские стеклянные автоматы, что привело к взрывному росту. Стало не хватать автомобилей и, на взятые взаймы у фондов Apollo и др. 💵2.2 млрд купили маркетплейс Openlane (сейчас Adesa) по продаже-покупке-обслуживанию подержанных авто. В 2021 Carvana продала свыше 400 тыс машин. Пока затоваривали склады, спрос начал падать, а ставки по займам остались высокими. В 2022 власти штатов Иллинойс и Мичиган приостанавливают лицензии на продажу из-за задержек с оформлением машин в собственность покупателей. За второе полугодие 2022 акции Carvana падают с 💵340 до 💵4 (ниже, чем IPO 2017; аналитики ждали до 💵1). Кредиторы с 70% необеспеченного долга (💵4 млрд) договариваются действовать на переговорах сообща. С конкурсными обязательствами св. 💵6.6 млрд Carvana - “готовый” кандидат на банкротство...но не случилось.   При поддержке KIrkland & Ellis к 19.7.23 должник смог получить одобрение 90% (💵5.2 млрд) кредиторов на списание 💵1.2 млрд долга, перенести погашение 83% необеспеченных обязательств на 3–5  лет, снизить %% на 💵430 млн/год, освободив средства для текущей работы. Кредиторы получили новые бумаги с “первого” уровня приоритета с обеспечением на активы Carvana/Adesa. Акции “отскочили” с 💵4 до 💵350, а капитализация - с 💵1 до 50 млрд за 22 мес.; акционеры, чей бизнес был банкротом, снова миллиардеры.   Хотя кейс Carvana уникален, он показывает тренд на отказ от Гл. 11 в пользу внесудебной реструктуризации. У фондов - кредиторов юристы не хуже, чем у должников, следовательно, не доводить до суда выгоднее обоим:   (1) нет затрат на Главу 11: юристы по 💵2500/час; подготовка Плана за 10-ки млн 💵, процедурные слушания; юристам платят, а кредиторам - нет, т. к. мораторий, (2) private equity - фондам не нужно показывать долги на балансе как “дефолтные”, пусть даже они и являются таковыми, что выгодно их управляющим (в Гл.11 всё равно пришлось бы прощать часть долга). Юрфирмы создают “спецгруппы” с “банкротчиками”, “облигационщиками”, спецами по кредитным сделкам, частным инвестициями и займам.  Правда, по статистике, многие реструктуризации через 1-2 года всё равно заканчиваются Главой 11. Ранее рассказывал об истории производителя матрасов Serta Simmons. Часть кредиторов выделила должнику финансирование на текущую хоз. деятельность взамен повышения старшинства своих требований (uptier), новое обеспечение и indemnity. Это прописали в Плане реорганизации, утверждённом судом первой инстанции. Чтобы обойти "равное отношение" в рамках одной очереди, требования, ушедшие в uptier, как бы “продали” на открытом рынке. “Пониженные” [в старшинстве] кредиторы успешно оспорили эти условия в Апелляции 5-го Округа. Суд посчитал, что uptier — это не уступка долга независимому покупателю. Аргумент должника об equitable mootness (нежелательность отмены Плана, если бОльшая его часть уже исполнена) отвергнут; иначе суд ограничивался бы в полномочиях править несправедливые условия. Компания как бы вышла из банкротства в 2023, ведь бОльшая часть Плана действует, но в суде Южного Округа Техаса остаются споры из-за приоритетов и indemnity. “Банкротчики” Jones Day и WilmerHale подчёркивают значимость Serta как ограничивающего реструктуризационный “креатив”.   Дела Serta, Purdue Pharma и «техасские двуходовки» говорят о том, что принятая в 1978 Гл. 11 тесна бизнесу. Но это уже другая история.